文/北京市集佳律師事務(wù)所 張亞洲

　　摘要 本文較為系統(tǒng)地介紹了尼斯分類和區(qū)分表修改的變遷，域外國(guó)家、地區(qū)對(duì)于批發(fā)零售商標(biāo)注冊(cè)的可能性，國(guó)際組織對(duì)此問(wèn)題的態(tài)度，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中行政主管機(jī)關(guān)以及后續(xù)行政訴訟中司法機(jī)關(guān)對(duì)此問(wèn)題的態(tài)度，商標(biāo)民事侵權(quán)訴訟中各地司法機(jī)關(guān)對(duì)此問(wèn)題的態(tài)度等，在此基礎(chǔ)上，本文提出對(duì)于商標(biāo)民事侵權(quán)訴訟，應(yīng)尊重全國(guó)各地法院認(rèn)定批發(fā)零售與推銷替他人構(gòu)成類似服務(wù)的這一主流觀點(diǎn)，繼而基于推銷替他人上之注冊(cè)商標(biāo)之禁用權(quán)為批發(fā)零售商提供法律救濟(jì)；同時(shí)也吁請(qǐng)國(guó)家商標(biāo)授權(quán)確權(quán)主管機(jī)關(guān)能綜合考慮域外情勢(shì)，我國(guó)批發(fā)零售業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，審時(shí)度勢(shì)，在已開(kāi)放“藥品等批發(fā)零售”商標(biāo)注冊(cè)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將第35類注釋中關(guān)于批發(fā)零售的意見(jiàn)逐項(xiàng)細(xì)化并納入該類對(duì)應(yīng)的類似群，并建議為此制訂有關(guān)指引，從而一勞永逸地解決這個(gè)老大難問(wèn)題。

　　關(guān)鍵詞：尼斯分類 區(qū)分表 批發(fā)零售 推銷替他人 商標(biāo)授權(quán)確權(quán) 商標(biāo)民事侵權(quán)

　　一、批發(fā)零售之界定、分類以及品牌

　　零售批發(fā)，是指為便于消費(fèi)者看到和購(gòu)買而將各種商品匯總、提供說(shuō)明、布置商品等等各種相關(guān)的服務(wù)(運(yùn)輸除外)，這種服務(wù)形成批發(fā)商或零售商，在整體上稱為零售或批發(fā)服務(wù)【1】。該等零售服務(wù)可經(jīng)由零售商店、批發(fā)商行，或借由郵購(gòu)、因特網(wǎng)、電視購(gòu)物頻道等電子媒介方式來(lái)提供。即，業(yè)者將各種不同商品匯集于同一場(chǎng)所（不論實(shí)體賣場(chǎng)或虛擬店鋪），至于所匯集之商品，是自己所生產(chǎn)或其他眾多生產(chǎn)者之商品皆可，借由便捷之購(gòu)物環(huán)境及其附屬服務(wù)之提供，以吸引廣大消費(fèi)族群，激發(fā)其購(gòu)買意愿。對(duì)消費(fèi)者而言，由于產(chǎn)品的多樣性，可滿足其「一次購(gòu)足」或「便利選購(gòu)」之消費(fèi)需求。【2】

　　當(dāng)前，批發(fā)零售業(yè)主要形態(tài)包括商超、特定品專營(yíng)店、便利店、日雜商店等，若以日本或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于批發(fā)零售的分類標(biāo)準(zhǔn)，大約可將商超、便利店、日雜商店等歸入綜合性商品批發(fā)零售，將特定品專營(yíng)店歸入特定商品批發(fā)零售。前者包括的品牌，如沃爾瑪、華潤(rùn)萬(wàn)家、COSTCO、物美、大潤(rùn)發(fā)、永輝超市、盒馬鮮生、7-11、便利蜂等；后者包括的品牌，如迪卡儂、蘇寧電器、宜家、屈臣氏等。

　　20年來(lái)，對(duì)于批發(fā)零售是否可以成為商標(biāo)注冊(cè)核定使用服務(wù)項(xiàng)，以及是否可以成為商標(biāo)保護(hù)的對(duì)象，反對(duì)與支持的兩方激烈交鋒，難分伯仲。尼斯分類以及域外有關(guān)國(guó)家和地區(qū)對(duì)于這個(gè)問(wèn)題由否定走向肯定，并基本形成了共識(shí)，但時(shí)至今日，這個(gè)問(wèn)題仍讓我國(guó)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政主管機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)左右為難，如，同一問(wèn)題不同地域有不同裁決結(jié)論，不同時(shí)間有不同裁決結(jié)論，不同審級(jí)有不同的裁判結(jié)論，凡此種種已對(duì)批發(fā)零售業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)健康有序發(fā)展形成羈絆。從長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)，從根本計(jì)，唯有進(jìn)一步將第35類注釋中關(guān)于批發(fā)零售的意見(jiàn)逐項(xiàng)細(xì)化并納入該類對(duì)應(yīng)的類似群，并建議為此制訂有關(guān)指引，才能避免目前錯(cuò)位性注冊(cè)，隨機(jī)性保護(hù)產(chǎn)生的種種問(wèn)題。

　　二、域外對(duì)于批發(fā)零售是否可以成為商標(biāo)注冊(cè)項(xiàng)目之概覽

　　1、尼斯分類和我國(guó)區(qū)分表對(duì)于引入批發(fā)零售業(yè)商標(biāo)注冊(cè)的態(tài)度

　　2002年第八版尼斯分類首次在針對(duì)第35類的注釋中，加入了該類尤其包括：為他人將各種商品歸類（運(yùn)輸除外），以便顧客看到和購(gòu)買（This Class includes， in particular： the bringing together，for the benefit of others，of a variety of goods (excluding the transport thereof)，enabling customers to conveniently view and purchase those goods），同時(shí)，第八版尼斯分類在注釋部分也加入了尤其不包括，其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)（This Class dose not includes，in particular：the activity of an enterprise the primary function of which is the sale of goods，i.e.，of a so-called commercial enterprise）。同年，我國(guó)原國(guó)家工商總局商標(biāo)局也相應(yīng)地修改了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱區(qū)分表），加入了上述內(nèi)容。

　　2007年第九版尼斯分類在第八版關(guān)于上述尤其包括注釋內(nèi)容的基礎(chǔ)上又增加了“這種服務(wù)可由零售、批發(fā)商通過(guò)郵購(gòu)目錄、電子媒介提供（如網(wǎng)站、電視購(gòu)物提供）”的內(nèi)容，同時(shí)第九版將第八版中尤其不包括的內(nèi)容刪除（即：刪除了“尤其不包括其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”這句話），與之對(duì)應(yīng)，我國(guó)區(qū)分表也進(jìn)行了對(duì)應(yīng)的修改。

　　自2007年至今，尼斯分類共進(jìn)行了8次修改，在第35類涉及批發(fā)零售商注釋部分的表述也不斷豐富和完善。由此觀之，自2002年第八版至2018年第十一版，無(wú)論是尼斯分類還是區(qū)分表均對(duì)批發(fā)零售商以特定方式將商品歸類陳列，供顧客選購(gòu)的這種服務(wù)列入可進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)的服務(wù)項(xiàng)目，尤其值得一提的是自第九版尼斯分類和區(qū)分表始，第35類注釋中已經(jīng)明確刪除了排除其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)的內(nèi)容。

　　2、歐盟、日本及臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于引入批發(fā)零售商標(biāo)注冊(cè)的態(tài)度

　　（1）如同今天仍讓我們困惑不已的情形那樣，2002年至今2005年期間，歐盟各國(guó)對(duì)于批發(fā)零售是否可引入商標(biāo)注冊(cè)亦仁智各見(jiàn)，導(dǎo)致批發(fā)零售商無(wú)所適從。2005年7月7日，歐盟法院（European Court of Justice (ECJ)）對(duì)于「Praktiker」一案的判決成為一個(gè)標(biāo)桿性事件，該判決認(rèn)為，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，如果所銷售的商品與其所提供之服務(wù)相關(guān)者，其以概括指定以「零售服務(wù)（retail services）」為商標(biāo)的商品或服務(wù)的注冊(cè)服務(wù)項(xiàng)目則將可被允許【3】。該案原系Praktiker Bau-und Heimwerkerm?rkte AG（以下簡(jiǎn)稱Praktiker公司）向德國(guó)專利商標(biāo)局(German Patent and Trade Mark Office)申請(qǐng)「Praktiker」商標(biāo)，申請(qǐng)使用服務(wù)為零售服務(wù)，并將其服務(wù)描述為“可自行使用的用于建筑、家裝、園藝和其他消費(fèi)品的零售”，德國(guó)專利商標(biāo)局以“零售”無(wú)法體現(xiàn)出自主經(jīng)濟(jì)意義上的獨(dú)立性為由駁回該申請(qǐng)（that the concept of’retail trade’claimed did not denote independent services having autonomous economic significance）【4】，換言之，德國(guó)專利商標(biāo)局認(rèn)為準(zhǔn)予零售以商標(biāo)注冊(cè)與歐共體第一理事會(huì)指令第2條，第4條之（1）（b）以及第5條之（1）（b）的解釋不符（interpretation of Articles 2，4（1）（b）and 5（1）（b）of First Council Directive of 21 December 1988 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (OJ 1989 L 40，p.1，’the directive’)）【5】。Praktiker公司于是向德國(guó)聯(lián)邦專利法院提起訴訟，隨后德國(guó)聯(lián)邦專利法院決定中止本案審理，將該爭(zhēng)議問(wèn)題提交歐盟法院。在案件審理過(guò)程中，法國(guó)政府、奧地利政府、英國(guó)政府以及歐盟委員會(huì)對(duì)此問(wèn)題提供了建議函，最終歐盟法院作出了上述裁決。自此基于「Praktiker」案的判決，歐盟地區(qū)司法機(jī)關(guān)對(duì)于“批發(fā)零售”是否可作為商標(biāo)之服務(wù)項(xiàng)目進(jìn)行注冊(cè)的長(zhǎng)久爭(zhēng)議終于畫上了句號(hào)。

　　（2）《日本商標(biāo)法》修訂后，在第二條第二款關(guān)于商標(biāo)的定義中明確“服務(wù)包括通過(guò)零售或批發(fā)為消費(fèi)者提供便利的服務(wù)”【6】，即，自2007年4月1日起，在日本，零售或批發(fā)服務(wù)可以在國(guó)際商品和服務(wù)分類第35類上提出注冊(cè)申請(qǐng)【7】。

　　（3）根據(jù)2011年2月1日臺(tái)灣地區(qū)施行的《零售服務(wù)審查基準(zhǔn)》【8】，批發(fā)零售服務(wù)可作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之服務(wù)項(xiàng)目，且該基準(zhǔn)從定義及性質(zhì)、類型、零售服務(wù)名稱之審查、零售服務(wù)與其他商品或服務(wù)類似關(guān)系之判斷原則、零售服務(wù)之商標(biāo)使用這六個(gè)方面對(duì)零售業(yè)商標(biāo)注冊(cè)進(jìn)行了規(guī)定。

　　3、INTA（國(guó)際商標(biāo)協(xié)會(huì)）在2002年針對(duì)「Praktiker」案致函歐盟法院，其在函件中明確申明，INTA對(duì)以商標(biāo)來(lái)保護(hù)零售業(yè)持支持立場(chǎng)【9】。

　　基于以上，尼斯分類和區(qū)分表已進(jìn)行了多次修改，根據(jù)有關(guān)注釋的規(guī)定，批發(fā)零售商以特定方式將商品歸類陳述，供顧客選購(gòu)的這種服務(wù)應(yīng)成為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)指定的服務(wù)項(xiàng)目。

　　三、批發(fā)零售是否可以成為商標(biāo)注冊(cè)項(xiàng)以及在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中其與推銷替他人之間的關(guān)系

　　如上所述，2002年原國(guó)家工商總局商標(biāo)局根據(jù)尼斯分類相應(yīng)地修改了區(qū)分表，加入了“該類尤其包括為他人將各種商品歸類（運(yùn)輸除外），以便顧客看到和購(gòu)買”以及“該類尤其不包括其主要職能是銷售商品的企業(yè)”的注釋內(nèi)容。

　　2004年7月，原國(guó)家工商總局商標(biāo)局針對(duì)四川省工商局的請(qǐng)示作出了《關(guān)于國(guó)際分類第35類是否包括商場(chǎng)、超市服務(wù)問(wèn)題的批復(fù)》（商標(biāo)申字[2004]第171號(hào)，以下簡(jiǎn)稱171號(hào)批復(fù)），認(rèn)定商超這種批發(fā)零售業(yè)態(tài)不屬于第35類的內(nèi)容。該批復(fù)認(rèn)定的邏輯關(guān)系是：第一、商場(chǎng)、超市屬于銷售商品的企業(yè)，其主要職能是從事批發(fā)零售；第二、第八版尼斯分類注釋中明確規(guī)定“該類尤其不包括其主要職能是銷售商品的企業(yè)”，故第35類不包括“商品的批發(fā)、零售”；第三、由于商超系批發(fā)零售，故商場(chǎng)、超市的服務(wù)不屬于該類的內(nèi)容。如上所述，彼時(shí)歐盟各成員國(guó)對(duì)于該問(wèn)題的認(rèn)知也不盡相同，在此情況下根據(jù)當(dāng)時(shí)的尼斯分類、域外動(dòng)態(tài)和國(guó)內(nèi)情勢(shì)作出171號(hào)批復(fù)也無(wú)突兀之感。

　　但在2005年-2007年間，在尼斯分類和域外商標(biāo)動(dòng)態(tài)發(fā)生了重大變化的情況下，171號(hào)批復(fù)的主旨依舊巋然不動(dòng)，其深遠(yuǎn)影響持續(xù)至今，且其影響力已不僅及于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序和上述程序后的行政訴訟，甚至也已外溢至商標(biāo)民事侵權(quán)訴訟，從而給批發(fā)零售業(yè)帶來(lái)了既不準(zhǔn)予注冊(cè)，也可能難以得保護(hù)的尷尬困境。

　　二十多年來(lái)，我國(guó)批發(fā)零售行業(yè)蓬勃發(fā)展，興起了很多有影響力的商超品牌，但由于第35類并沒(méi)有為這些品牌提供可供注冊(cè)的服務(wù)項(xiàng)目，使得他們不得不采取曲線救國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略，即只能將其商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)在第35類“推銷替他人”服務(wù)項(xiàng)目上，這種錯(cuò)位注冊(cè)實(shí)屬無(wú)奈。

　　繼而，一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題是，眾多批發(fā)零售商實(shí)際從事的批發(fā)零售服務(wù)與其注冊(cè)商標(biāo)核定使用的推銷替他人究竟是什么關(guān)系？根據(jù)區(qū)分表、171號(hào)批復(fù)以及商標(biāo)授權(quán)確權(quán)審查實(shí)務(wù)，這個(gè)問(wèn)題的答案非常明了，即二者既不相同也不類似。依此邏輯也就是說(shuō)這些批發(fā)零售商注冊(cè)在推銷替他人上的商標(biāo)實(shí)際處于未使用狀態(tài)，換言之，指示批發(fā)零售的商標(biāo)之使用并非注冊(cè)商標(biāo)的使用。

　　如此，在堅(jiān)持批發(fā)零售與推銷替他人不相同不類似的前提下，批發(fā)零售商在推銷替他人上注冊(cè)的商標(biāo)因沒(méi)有使用將面臨三年未使用而被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)批發(fā)零售商實(shí)際使用的商標(biāo)因沒(méi)有注冊(cè)而無(wú)法根據(jù)《商標(biāo)法》主張權(quán)利，如此陷批發(fā)零售商于兩難之境。對(duì)此有人提出權(quán)宜之計(jì)試圖解決這兩個(gè)問(wèn)題。即：一種觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)人可以提交其在批發(fā)零售場(chǎng)所內(nèi)為其他品牌產(chǎn)品銷售提供場(chǎng)地并進(jìn)行推銷、推廣等證據(jù)，并認(rèn)為該證據(jù)可以證明該注冊(cè)商標(biāo)在“推銷替他人”上進(jìn)行了使用。不可否認(rèn)，一些批發(fā)零售商確有為其他經(jīng)銷商提供場(chǎng)地并進(jìn)行推廣促銷的業(yè)務(wù)，但這并非這類批發(fā)零售商的主營(yíng)業(yè)態(tài)，其主要從事的仍是產(chǎn)品批發(fā)零售，因而這種解決方式有緣木求魚之嫌；另一方面，對(duì)于批發(fā)零售商在批發(fā)零售上使用的商標(biāo)，因之與其核定使用的推銷替他人并不同，如上述使用已使得該商標(biāo)特有化，且具有一定影響力，則可以根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》主張權(quán)利，禁止侵權(quán)行為【10】。殊不知，對(duì)于批發(fā)零售商而言其要既要舉證證明其商標(biāo)因使用已具有一定影響力從而形成了應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益，同時(shí)還要證明被控侵權(quán)人主觀上具有過(guò)錯(cuò)，總之，這種依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》尋求救濟(jì)于批發(fā)零售商而言也非易事。

　　上已說(shuō)清商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政主管機(jī)關(guān)對(duì)于批發(fā)零售的態(tài)度，事實(shí)上后續(xù)的行政訴訟程序，司法機(jī)關(guān)的態(tài)度與此相較別無(wú)二致。根據(jù)“長(zhǎng)寬”【11】、“施羅德”【12】、“華濱”【13】、“中諾百佳”【14】、“萬(wàn)色”【15】等行政訴訟案可知，司法機(jī)關(guān)就此問(wèn)題已經(jīng)形成了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的說(shuō)明，即：推銷替他人是指為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，該類服務(wù)的對(duì)象應(yīng)為商品（服務(wù)）的經(jīng)銷商（含提供者），不包括通過(guò)零售或批發(fā)直接向消費(fèi)者出售商品（服務(wù)），以價(jià)格的差異獲取商業(yè)利潤(rùn)的情形。2020年最高法院在中聯(lián)大藥房商標(biāo)撤三復(fù)審行政訴訟再審裁定中也重申了如上之觀點(diǎn)，即：推銷替他人不包括以賺取利差為目的的批發(fā)零售。

　　但對(duì)于熟悉商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序和商標(biāo)民事侵權(quán)訴訟的代理人而言，一個(gè)耐人尋味的現(xiàn)象是2011年至今全國(guó)各地法院審理的商標(biāo)民事侵權(quán)訴訟認(rèn)定結(jié)果卻與上述系列商標(biāo)行政訴訟認(rèn)定結(jié)果大相徑庭，例如：四川高院2011年和廣東高院2014年判決的好又多案【16】，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院2015年和2020年判決的大悅城和京客隆案【17】，湖南高院判決的友阿案【18】，山東高院判決的谷子案【19】等均無(wú)一例外認(rèn)為批發(fā)零售與推銷替他人構(gòu)成類似服務(wù)。對(duì)于這種商標(biāo)民事侵權(quán)與商標(biāo)授權(quán)確權(quán)兩程序中出現(xiàn)的差異，作為審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟的二審法院，北京高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭在2017年《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件相關(guān)疑難問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告（三）》【20】一文中給予了回應(yīng)，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分在商標(biāo)民事糾紛中對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)和在商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛中對(duì)商標(biāo)專用權(quán)維持有效制度的差異，在商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)體現(xiàn)為“禁用權(quán)”所限定的范圍，其是以法律所規(guī)定的侵害他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為基礎(chǔ)，以是否會(huì)造成商品的來(lái)源混淆為落腳點(diǎn)，而發(fā)生混淆的范圍不僅及于注冊(cè)商標(biāo)所核定使用的相同商品或服務(wù)，也包括了類似商品或服務(wù)，而對(duì)類似商品或服務(wù)的判斷，是從功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體、服務(wù)對(duì)象、內(nèi)容、方式等方面進(jìn)行的認(rèn)知。故商標(biāo)禁用權(quán)的范圍顯然超過(guò)了專用權(quán)。

　　反觀商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審案件中商品或服務(wù)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定為商標(biāo)法第五十六條所規(guī)定的以注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)為限，正是我國(guó)采取商標(biāo)注冊(cè)制度，在該制度下，基于《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人附加了在指定期限內(nèi)使用商標(biāo)的義務(wù)，這也是為了有效發(fā)揮商標(biāo)標(biāo)示商品或服務(wù)來(lái)源的基本功能，因此，在商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審案件中僅是以核定使用的商品或服務(wù)為限，這與注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品或服務(wù)的保護(hù)范圍基于不同的價(jià)值取向，由此導(dǎo)致商標(biāo)民事糾紛中對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)和在商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛中對(duì)商標(biāo)專用權(quán)維持出現(xiàn)明顯差異。

　　另外，即使在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中，對(duì)一些案件的裁判結(jié)果與固有的“批發(fā)零售和推銷替他人不相同不類似”認(rèn)知也相左，以下列舉“大潤(rùn)發(fā)”、“無(wú)印良品”和“蘇寧”三個(gè)行政認(rèn)定馳名商標(biāo)案件為例予以說(shuō)明。“大潤(rùn)發(fā)”是知名的連鎖超市品牌，其權(quán)利人在2009年12月在第35類第3503類似群“推銷（替他人）”服務(wù)項(xiàng)目上注冊(cè)第5091186號(hào)“大潤(rùn)發(fā)”商標(biāo)，后在批發(fā)零售業(yè)態(tài)上進(jìn)行了大量使用，2015年基于在批發(fā)零售上使用形成的知名度，第5091186號(hào)“大潤(rùn)發(fā)”商標(biāo)被認(rèn)定為上海市著名商標(biāo)，2016年該商標(biāo)被原國(guó)家工商總局商評(píng)委認(rèn)定為馳名商標(biāo)。除此之外，類似情形的還有無(wú)印良品和蘇寧兩案。

　　如上所述，如果認(rèn)為批發(fā)零售與推銷替他人不相同也不類似，又怎能使用在批發(fā)零售服務(wù)上商標(biāo)知名度的證據(jù)證明在推銷替他人上的注冊(cè)商標(biāo)因使用而為馳名商標(biāo)，細(xì)思量其中之邏輯，令人不解其意。

　　四、在商標(biāo)民事侵權(quán)程序中批發(fā)零售與推銷替他人之間的關(guān)系

　　坦白地講，由于我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)主管機(jī)關(guān)并未準(zhǔn)予在批發(fā)零售服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)，因此司法機(jī)關(guān)當(dāng)然也不能越俎代庖。但根據(jù)“大悅城”、“好又多”、“京客隆”等商標(biāo)侵權(quán)案件在司法實(shí)踐中確立的規(guī)則可知，在遵守目前區(qū)分表的既有規(guī)定以及尊重商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政主管機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審查權(quán)的情況下，可行的解決方案是，考慮到批發(fā)零售與推銷替他人之間客觀上存在密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系，故，基于注冊(cè)商標(biāo)禁用權(quán)保護(hù)的需要，將批發(fā)零售與推銷替他人認(rèn)定為類似服務(wù)，從而為那些在第35類推銷替他人服務(wù)上已注冊(cè)的知名度高、顯著性強(qiáng)的商標(biāo)提供對(duì)等保護(hù)。以下是選取的基于“推銷替他人”保護(hù)批發(fā)零售及的案例：

　　事實(shí)上，批發(fā)零售通常是一種典型的賺取利差商業(yè)活動(dòng)，但又不能將所有的批發(fā)零售模式一律歸結(jié)為單純地低價(jià)買入、高價(jià)賣出的銷售模式。對(duì)于與批發(fā)零售商而言，其在買入之前一定會(huì)對(duì)貨品行情、市場(chǎng)動(dòng)態(tài)、消費(fèi)者喜好等進(jìn)行細(xì)致入微的調(diào)研，同時(shí)，其在買入后為了以理想的溢價(jià)賣出，批發(fā)零售商也多會(huì)自掏腰包安排廣告促銷、宣傳推廣等。由此可見(jiàn)，批發(fā)零售雖不能與推銷替他人劃等號(hào)，但不可否認(rèn)的是，客觀上批發(fā)零售與推銷替他人二者之間具有十分密切的關(guān)系，以下從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式和目標(biāo)對(duì)象等各個(gè)維度進(jìn)行分析：

　　1、推銷替他人這種服務(wù)的目的和內(nèi)容，或者說(shuō)其要解決的問(wèn)題就是批發(fā)零售商戶面臨的痛點(diǎn)，例如怎樣發(fā)布促銷廣告會(huì)招攬更多顧客，如何進(jìn)行碼貨會(huì)更加吸引顧客的注意力，怎樣進(jìn)行庫(kù)存管理會(huì)有效降低損耗和成本，以及如何進(jìn)行店鋪布局會(huì)使得其在競(jìng)爭(zhēng)中提高市場(chǎng)占有率等等，從這個(gè)角度講，推銷替他人與批發(fā)零售屬于相伴相依的關(guān)系，具體講推銷替他人應(yīng)當(dāng)是批發(fā)零售經(jīng)營(yíng)形態(tài)發(fā)展到一定階段，隨著社會(huì)分工精細(xì)化后的必然產(chǎn)物，推銷替他人的核心功能或說(shuō)唯一目的就是為了幫助批發(fā)零售商賣出更多商品賺取更多利潤(rùn)，因此二者內(nèi)在天然為一體，不可分割；

　　2、推銷替他人和批發(fā)零售的從業(yè)者具有交叉重疊關(guān)系。推銷替他人這種服務(wù)的提供者通常是熟悉并了解批發(fā)零售業(yè)態(tài)的經(jīng)營(yíng)者，且這種經(jīng)營(yíng)者的員工中一部分就是直接來(lái)自批發(fā)零售行業(yè)，由此可見(jiàn)，推銷替他人服務(wù)提供者與批發(fā)零售商之間在人員流動(dòng)、信息交互、業(yè)務(wù)協(xié)作等方面，服務(wù)提供主體之間具有密切的合作關(guān)系；

　　3、雖然推銷替他人服務(wù)針對(duì)的對(duì)象是批發(fā)零售商，而批發(fā)零售服務(wù)針對(duì)的對(duì)象是下游買家或消費(fèi)者，但在實(shí)踐中，推銷替他人從事建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)時(shí)，一定會(huì)研判下游買家或消費(fèi)者需求心理、需求意向、消費(fèi)能力等，凡此種種可以看出，推銷替他人服務(wù)的對(duì)象雖不直接包括下游買家和消費(fèi)者，但其服務(wù)的內(nèi)容卻往往圍繞下游買家或消費(fèi)者而展開(kāi)，因而從這個(gè)角度講，二者的服務(wù)對(duì)象有密切關(guān)聯(lián)。

　　五、結(jié)論

　　綜上所述，推銷替他人與批發(fā)零售本為因果，推銷替他人若有效果，顯然會(huì)促進(jìn)批發(fā)零售商賣出更多產(chǎn)品，獲得更多回報(bào)。假如依循商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中關(guān)于二者關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，拒絕為批發(fā)零售商提供妥當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，將無(wú)法為眾多批發(fā)零售商提供一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的法律預(yù)期。雖然從商標(biāo)注冊(cè)角度講，推銷替他人并不必然等同于批發(fā)零售，但幾十年來(lái)，由于別無(wú)選擇，眾多批發(fā)零售商都將在第35類推銷替他人服務(wù)上注冊(cè)其品牌作為唯一的選項(xiàng)，例如：沃爾瑪、宜家、盒馬鮮生、大潤(rùn)發(fā)、物美、7-11、便利蜂等，概莫能外。今天如果在商標(biāo)侵權(quán)案件中明確推銷替他人服上的注冊(cè)商標(biāo)之禁用權(quán)不能及于批發(fā)零售，那么其產(chǎn)生的危害性不言而喻。

　　另外，從與國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)接軌的角度講，全球主要的發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體在商標(biāo)注冊(cè)層面都準(zhǔn)予商標(biāo)申請(qǐng)人在“批發(fā)零售”服務(wù)上注冊(cè)其商標(biāo)，而我國(guó)作為全球第二大經(jīng)濟(jì)體，在這一點(diǎn)上仍持保守立場(chǎng)，可以想象到的是，隨著我國(guó)服務(wù)業(yè)再發(fā)展，未來(lái)我國(guó)將批發(fā)零售納入第區(qū)分表35類的注冊(cè)項(xiàng)目并準(zhǔn)予注冊(cè)是完全可以期待的。故在注冊(cè)放開(kāi)之前，至少在商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)秉持實(shí)事求是的態(tài)度，權(quán)衡各種因素，應(yīng)當(dāng)幫助那些更有理性基礎(chǔ)并更值得保護(hù)的利益，從而依法依事實(shí)給予批發(fā)零售領(lǐng)域的品牌提供救濟(jì)。目前在商標(biāo)侵權(quán)民事案件中，基于涉案注冊(cè)商標(biāo)顯著性和知名度，將批發(fā)零售與推銷替他人認(rèn)定為類似已成為全國(guó)各地司法機(jī)關(guān)的主流觀點(diǎn)，這也說(shuō)明了全國(guó)各地司法機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)審慎研判和不斷探索找到了這個(gè)問(wèn)題的最優(yōu)解決方案。基于此，下一步應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推動(dòng)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政主管機(jī)關(guān)開(kāi)放批發(fā)零售商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，回應(yīng)批發(fā)零售業(yè)廣大廠商的合理訴求。

　　注釋：

　　【1】段曉梅，《日本零售批發(fā)服務(wù)商標(biāo)制度簡(jiǎn)介》，中華商標(biāo)，2010年11月

　　【2】《零售服務(wù)審查基準(zhǔn)》

　　【3】《商品及服務(wù)國(guó)際分類暨商品既服務(wù)類似組群之研究》，逢甲大學(xué)商學(xué)院財(cái)經(jīng)法律研究所

　　【4】PRAKTIKER BAU- UND HEIMWERKERM?RKTE JUDGMENT OF THE COURT (Second Chamber) 7 July 2005

　　【5】PRAKTIKER BAU- UND HEIMWERKERM?RKTE JUDGMENT OF THE COURT (Second Chamber) 7 July 2005

　　【6】《日本商標(biāo)法》第二條第二款，“Services”set forth in item (ii) of the preceding paragraph shall include retail services and wholesale services，namely，the provision of benefits for customers conducted in the course of retail and wholesale business.

　　【7】段曉梅，《日本零售批發(fā)服務(wù)商標(biāo)制度簡(jiǎn)介》，中華商標(biāo)，2010年11月

　　【8】《零售服務(wù)審查基準(zhǔn)》

　　【9】INTA，PRAKTIKER Bau- und Heimwerkerm?rkte AG；Reference by the German Federal Patent Court to the European Court of Justice，Decision of October 15， 2002

　　【10】熊文聰，《推銷替他人的結(jié)該怎么解？》，中華商標(biāo)，2018年第1期

　　【11】北京市高級(jí)人民法院型行政判決書（2017）京行終字1436號(hào)

　　【12】北京市高級(jí)人民法院型行政判決書（2017）京行終字398號(hào)

　　【13】北京市高級(jí)人民法院型行政判決書（2016）京行終字2667號(hào)

　　【14】北京市高級(jí)人民法院型行政判決書（2016）京行終字1915號(hào)

　　【15】北京市高級(jí)人民法院型行政判決書（2016）京行終字117號(hào)

　　【16】廣東省高級(jí)人民法院民事判決書（2014）粵高法民三終字第123號(hào)，四川省高級(jí)人民法院民事判決書（2011）川民終字503號(hào)

　　【17】北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書(2015)京知民終字第1828號(hào)，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2020）京73民終1602號(hào)

　　【18】湖南省高級(jí)人民法院民事判決書（2014）湘高法民三終字第146號(hào)

　　【19】山東省高級(jí)人民法院民事判決書（2015）魯民三終字第88號(hào)

　　【20】陶鈞，《北京市高級(jí)人民法院，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件相關(guān)疑難問(wèn)題的調(diào)研報(bào)告（三）》，中華商標(biāo)，2017年