文/北京集佳知識產權代理有限公司 譚雅琦
商品類似判斷，是商標混淆性近似審查中的重要一環。各國/地區在審查中，對于商品類似的定義并無實質差別，即一般均認定類似商品是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同或有密切聯系的商品。類似服務是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同或有密切聯系的服務。
為方便各國審查，世界知識產權組織提供的《商標注冊用商品和服務國際分類（以下簡稱《國際分類》）其實亦是按照上述商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象，以及服務的目的、內容、方式、對象，對商品/服務劃定了45個類別，即一般而言，相同類別間的關聯程度是高于不同類別的。也基于此，少部分國家，如沙特阿拉伯和埃塞爾比亞，僅依據國際分類的大類劃分，判斷商品類似。如均指定9類商品，則無論指定的具體小項，均認定構成類似商品。這類審查無疑是過于簡單和粗糙。
那中國大陸，以及日本、韓國和中國臺灣的做法，較上述粗糙方式更為精細化一些，他們在《國際分類》的基礎上，總結適用于本國/本地區的《類似商品和服務區分表》，對各商品/服務劃定類似小項，從而對通常認為類似程度明顯的商品和服務項目作出類似關系界定，方便進行類似判斷?！额愃粕唐泛头諈^分表》相較于僅按大類判斷商品類似，會更細致考慮同類別間，不同商品可能認定為不構成類似，同時對于不同的類別，也可能因其較為密切的關聯程度，而交叉檢索。在這些國家和地區的案件審查中，基本參照本地的類似群組作為判斷依據，僅在個別案件，可結合實際情況，在混淆可能性判定中進行處理，則可能突破類似群組的劃分。
即便如此，因商品/服務的屬性多樣，各國/地區對于各商品的類似認定，仍并不完全一致。如常見的第9類商品，中國大陸、中國臺灣的《區分表》均認定“計算機”和“計算機軟件”構成類似，但與“手機”不構成類似。而日本的區分表在與此相同的基礎上，認定“智能手機”因兼具有手機通訊和計算機數據處理的功能，因此與“計算機”、“手機”均構成類似。而韓國的《區分表》對計算機軟硬件進行了區分，認定“計算機”和“手機、智能手機”構成類似，但均與“計算機軟件”不構成類似。
那上述兩種做法基本都有據可依，也便于申請人提前預判，但在域外商標類似判斷中，大部分國家/地區，如美國、加拿大、澳大利亞、歐盟等，它并不簡單依據類別判斷類似，也并沒有劃分明確的類似區分表，而是由各案審查員基于商品/服務本身的關聯度進行類似判斷。具體如何判斷，還是回歸類似商品和類似服務的本質，即類似商品從商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面，類似服務從服務的目的、內容、方式、對象等方面，同時結合混淆誤認的可能性，綜合在先商標的知名度、顯著性，以及商標近似程度等方面綜合判斷。
該種審查方式最為靈活，給了審查員較大的自由裁量權，同時也給了申請人較大的爭辯空間。比如在XTC美國商標申請時，遇到了相同的在先商標障礙。在商品類似上，審查員認為申請商標指定的第7類商品“金屬加工切割機（Cutting machines for metalworking）”，與引證商標第7類注冊商品“用于精密壓痕機和模切機（die cutting machines）的零件和配件，即壓痕矩陣”構成類似，故下發了駁回。那在復審爭辯中，商標律師即可根據上述類似商品的判斷標準，提交商品不類似的爭辯意見。即從商品的功能用途來看，引證商標的指定商品為精密壓痕機和模切機的一個非常特殊的零件，即“壓痕矩陣”，它不用于切割，也并不用于金屬加工，二者在功能和用途上并不一致；其次，從消費對象來看，引證商標的指定商品主要面向印刷和包裝工業，紙板制造盒等行業中，以方便在折疊前有精確的高質量折痕。而申請商標的“金屬加工切割機”主要用于金屬切割行業。此外，鑒于雙方行業的工業和商業性質，申請人和引證商標所有人各自商品的消費者均是成熟的消費者，需要仔細挑選他們要買的商品，而不容易沖動消費。最后，從銷售渠道來看，鑒于雙方指定商品在性質上的區別，且并非補充或配套使用的關系，因此雙方商品在銷售路徑上也存在區分?；谝陨?，美國審查員接受了爭辯意見，對駁回商標予以初審公告。
此外，持此類審查原則的國家/地區，申請商標的指定商品并不以《國際分類》中的標準商品為限，因此亦可以通過增加商品限定的方式，增加與在先商品的區別，從而削弱“類似”商品的關聯度，進而避免混淆誤認的可能性。常見的限定表述如，“僅用于......領域”、“非用于......領域”等。
總體而言，類似商品判斷并不是孤立的，它服務于混淆可能性判斷。它也并不是一成不變的，而可能隨著商業情況的變化，以及個案的不同有所調整。了解各國/地區的商品類似審查的基本特點，可從商品角度提供商標獲權和保護的思路，而不局限于僅僅依據中國大陸的《類似商品和服務區分表》輕易下結論。