文/北京市集佳律師事務所上海分所 李擘

　　一、問題的提出

　　瑕疵擔保是一項法定義務，其起源于羅馬法，包括物的瑕疵擔保與權利的瑕疵擔保，為后世大陸法系私法普遍繼受?！?】縱觀瑕疵擔保制度的肇始與發展可以發現，其主要適用于出賣標的物的契約關系之中，1980年聯合國《國際貨物銷售合同公約》（CISG）將瑕疵擔保直接統合入違約概念下。我國法上，1999年的《合同法》在第九章“買賣合同”下首次就瑕疵擔保進行了明文規定。其中，第150-152條是對權利瑕疵擔保的規定，而第153-155條是對物的瑕疵擔保的規定。而2020年頒布的《民法典》中的第612-617條基本承繼了合同法第153-155條內容，同時又新增了第618條，規定了意定減輕或者免除瑕疵擔保責任的例外情形。

　　瑕疵擔保制度適用于有形標的物的買賣合同場合自無疑義，但是其是否適用于無形標的的技術許可合同場合？筆者認為答案是肯定的，盡管技術許可合同的交易標的并非“有形物”，而是無形的知識產權，但是其同樣適用瑕疵擔保。首先，《民法典》的第870條規定“技術許可合同的許可人應當保證自己是所提供的技術的合法擁有者，并保證所提供的技術完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標”，以及第874條規定“被許可人按照約定實施專利、使用技術秘密侵害他人合法權益的，由許可人承擔責任，但是當事人另有約定的除外”，均是瑕疵擔保的體現。其次，根據《民法典》第646條規定，若法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照適用買賣合同的有關規定。據此，即便“技術許可合同”章節下沒有瑕疵擔保規定，也可以參照適用“買賣合同”的有關規定。當然，正是基于技術許可合同標的的無形性特點，其瑕疵擔保所涉內容也較之傳統買賣合同下的標的物更為復雜，尤其需要引起技術交易市場中的被許可人的充分重視。

　　二、瑕疵擔保義務的范圍

　　（一）標的的權利瑕疵擔保

　　1.許可人應合法擁有標的的權利基礎

　　根據《民法典》第862條第2款規定，技術許可合同就是合法擁有技術的權利人，將現有特定的專利、技術秘密的相關權利許可他人實施、使用所訂立的合同。從該定義可知，技術許可合同下的合同標的就是對專利、技術秘密的實施、使用權利，而其前提在于權利基礎應合法存在并有效存續。換言之，就是許可人應保證其合法擁有合同標的的權利基礎，否則“皮之不存，毛將焉附”，許可合同自將陷于履行不能。需要注意的是，在傳統買賣合同場合中討論權利瑕疵時并不會涉及權利基礎有無的問題，因為交易的標的物系“有形物”，權利基礎之有無并不會影響標的物是否存在，而僅會導致第三人能否對標的物主張權利。但是，在交易標的為“無形物”的技術許可合同下，權利基礎將直接影響合同標的的存在，因此有必要將之作為一類權利瑕疵加以論述，這也是技術許可合同的特點使然。以下，筆者將以權利基礎較為明確的專利實施許可合同為例，具體分析許可人應承擔的瑕疵擔保義務。

　　首先，許可人應保證作為權利基礎的專利權真實存在。許可人不得就未取得的專利權與被許可人訂立專利實施許可合同，許可其實施所謂的“專利”?！睹穹ǖ洹返?66條規定了許可人應當按照約定許可被許可人實施專利，如果許可人自始未取得專利權，則合同事實上處于給付不能狀態，且系自始不能。例如，在麟雅商務咨詢（上海）有限公司與廣州市凱富樂五金制品有限公司發明專利實施許可合同糾紛一案中，麒雅公司謊稱其尚在申請中的發明專利為已授權專利（實際上該涉案專利申請因照抄他人現有技術而被駁回），并將該所謂“專利”許可給凱富樂公司使用?！?】此種情形下，許可人即違反了權利瑕疵擔保義務，應承擔相應責任。

　　但是，需要區分另一種情形，即專利實施許可合同項下許可的是一項處于專利申請公布后、專利權授予前的技術方案，此時許可人亦未取得專利權，其是否違反權利瑕疵擔保義務？筆者認為不能一概而論。如果該專利申請嗣后被授權的，則該段期間即屬于發明專利的臨時保護期。根據《專利法》第13條規定，此時專利申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。而在《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中，亦將此種臨時保護期使用費糾紛列為法院可以受理的案由之一。另外，根據《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第29條規定，發明專利申請公開以后、授權以前，參照適用專利實施許可合同的有關規定；授權以后，原合同即為專利實施許可合同，適用專利實施許可合同的有關規定。由此，筆者認為此時許可人并未違反權利瑕疵擔保義務。但是，如果該專利申請嗣后未被授權的，則自無適用臨時保護期之可能，許可人應承擔瑕疵擔保責任。

　　其次，許可人應保證標的的權利基礎合法存續。如果說上文中的情形屬于許可人自始無權，那么專利權失效則屬于嗣后失權。若以許可合同訂立為界，專利權失效可以分為許可合同訂立前專利權業已失效和許可合同訂立后專利權嗣后失效兩種情形。歸納專利權失效的原因，通常包括專利權有效期限屆滿、專利權人未按規定繳納年費、專利權人主動放棄專利權、專利權被宣告無效?！?】無論系何原因，專利權一旦失效，許可合同標的的權利基礎即已不再合法存續，專利技術隨即進入公有領域，任何人均可實施，專利權人喪失了禁止他人實施專利技術的權利，事實上許可合同標的已無給付可能，許可人承擔瑕疵擔保責任屬應有之義。

　　2.許可人應保證被許可人對標的的受領不會侵害他人合法權益

　　技術許可合同的履行需要被許可人的積極受領（實施專利、使用技術秘密）才能達成，此點較之買賣合同更為明顯。1999年《合同法》第150條規定了傳統的權利瑕疵擔保義務，“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務”，《民法典》第612條將該條規定調整為“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人對該標的物不享有任何權利的義務”，進一步擴大了擔保義務的覆蓋范圍。對于技術許可合同而言，上述權利瑕疵擔保義務體現在《民法典》第870條、第874條的規定中，即技術許可合同的許可人應當保證自己是所提供的技術的合法擁有者，若被許可人按照約定實施專利、使用技術秘密侵害他人合法權益的，由許可人承擔責任。此處的權利瑕疵擔保義務體現為：許可人就合同標的，負有保證自己是所提供的技術的合法擁有者以及被許可人按照合同約定實施專利、使用技術秘密不會侵害他人合法權益的義務。筆者仍以專利實施許可合同為例，許可人應保證不存在如下權利瑕疵：

　　其一，許可人未經許可，將他人的專利權許可實施；其二，許可人未經全體共有人同意，將共有的專利權以獨占或排他方式許可實施；其三，許可人未經基礎專利權人許可，將在其基礎性發明上改進取得的從屬專利許可實施；其四，許可人在許可合同訂立前已將專利以獨占或排他方式許可他人實施，形成“一權多授”局面。

　　（二）標的的質量瑕疵擔保

　　合同法下的瑕疵擔保除了權利瑕疵擔保外，還有物的瑕疵擔保?！逗贤ā返?53條是對物的瑕疵擔保作的基本規定，即“出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求”。《民法典》第615條繼受了該條規定。物的瑕疵擔保可以理解為標的（物）的質量瑕疵擔保，由于我國《合同法》的規定參考了CISG，對于合同標的物沒有區分種類物與特定物，甚至于不限于物，還可以包括勞務和無體物?！?】由此，標的的質量瑕疵擔保當然可以及于技術許可合同的標的。《民法典》第870條的后半句規定了技術許可合同項下標的的質量瑕疵擔保義務，要求許可人應當保證所提供的技術完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標。但是，問題在于對該擔保義務適用范圍的解釋，筆者認為此時應作狹義解釋。以下，仍以專利實施許可合同為例進行分析。

　　首先，上述質量瑕疵擔保義務中的“技術完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標”不能解釋為許可的專利技術方案應當具備在現實的商業化應用場景中“能夠制造或者使用并產生積極效果”的實用性。雖然實用性要件是發明或者實用新型專利審查中的一項重要的實質性標準，被譽為“既是聯系思想王國與商業世界的橋梁，又是這一過道上的把門人”?！?】但是，通過實用性審查取得專利授權并不能保證該技術方案在現實中必定“能夠制造或者使用并產生積極效果”。專利局通常只對專利申請進行書面審查，根據《專利審查指南》，只要技術方案在邏輯上能自洽，以提出申請之日所屬技術領域的技術人員的認知標準審視后相信該技術方案具有在產業中被制造或使用的可能性，即認為該專利能夠實現。由于授權審查中的“實用性”與商業實施中的“實用性”之間并不能畫等號，因此許可的專利技術不具備現實的實用性而在商業實施中遇阻、未能實現預期效果不能視為是專利技術本身存在質量瑕疵。綜上，不能對質量瑕疵擔保的范圍作廣義、寬泛的解釋，而應當將范圍限縮在所提供的技術應當完整、無誤上。

　　其次，對于技術是否“有效”和“能夠實現合同目的（預期效果）”，也要作嚴格解釋。司法實踐中，法院在審理此類涉及技術工業化合同的糾紛時會嚴格排除對于“合同目的”的擴大解釋。如在汾州裕源土特產品有限公司與陜西天寶大豆食品技術研究所技術合同糾紛一案中，最高人民法院認為，若在無明確約定的情況下將產品商業化，乃至盈利，認定為技術合同的合同目的，無疑是賦予技術其不可承受之重，最終必將阻滯技術向生產力的轉化。故在技術合同領域，尤應避免對合同目的的擴大解釋——能否產出符合合同約定的產品和該產品能否上市銷售、是否適銷對路、有否利潤空間等，本就不是同一層面的問題。在無明確約定的情況下，不應將產品商業化認定為技術合同的合同目的?！?】因此，在沒有明確約定的前提下，不能理所當然地將“有效”和“能夠實現合同目的（預期效果）”歸入許可人的質量瑕疵擔保義務中。

　　三、違反瑕疵擔保義務的救濟路徑

　　我國《合同法》與CISG一致，把傳統買賣合同場合中的違反瑕疵擔保義務作為一種不完全履行（亦稱瑕疵履行）處理，將出賣人應負之違反瑕疵擔保義務責任統合入違約責任中，即買受人可以循主張違約責任救濟自身權利。但是，就如上文所說，技術許可合同的特殊性使得此類合同標的的權利基礎瑕疵有必要納入權利瑕疵的范圍之內，因此對于被許可人而言，救濟路徑除了主張違約責任外，還應當包括否定合同效力。

　　（一）否定合同效力

　　否定合同效力的途徑包括主張合同無效、撤銷合同和解除合同。無效作為一項否定合同效力的實體主張，既可以由當事人以請求的方式獨立提出，即請求法院或者仲裁機構確認合同無效，【7】也可以以抗辯的方式在被訴時提出或由法官在案件審理中主動審查。而撤銷只能以請求的方式提出，不能以抗辯的方式提出。無效和撤銷的作用都是從根本上阻卻對方當事人要求履行合同的請求權，主張合同權利自始未發生（亦稱效力障礙或權利障礙）。由于許可合同的權利瑕疵情形將直接導致合同陷于履行不能狀態，如上文所述的權利基礎瑕疵和受領侵權瑕疵，從而對被許可人的利益造成根本性不利影響，因此被許可人的首要目標是將自己從應履行的合同中解放出來，不再負擔對待給付義務。此時，無效和撤銷便會首先成為被許可人考慮的救濟路徑。合同一旦被確認無效或撤銷便自始沒有法律約束力，被許可人自不必再為履行。解除也是一項消滅權利的實體主張，其法律效果是將被許可人從尚未履行的合同義務的拘束中解放出來，因為合同被解除后不再具有法律約束力。解除作為一種救濟手段，通常在雙務合同場合作用明顯，既可以免除解除權人的對待給付義務，又有助于其另行安排替代交易，降低損失。

　　為了貫徹合同嚴守原則、維護交易秩序安全穩定，無論是在立法政策上還是司法實踐中，都對否定合同效力采取非常謹慎的態度，只有瑕疵程度最為嚴重的行為，法律才會給予嚴厲的效力否定性評價。那么，哪些情形下被許可人得主張無效或撤銷呢？以專利實施許可合同為例，筆者認為這些情形集中在權利瑕疵之中，以下分別闡述。

　　首先，當許可人就已失效的專利權訂立技術許可合同時，被許可人有權主張合同無效。根據《民法典》第865條規定的后半段，專利權有效期限屆滿或者專利權被宣告無效的，專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同。該規定使用“不得”二字表明其屬于強制性規定，結合《民法典》第153條第1款、《合同法》第52條第5項作為引致規范，可以得出合同無效的法律后果。由此，若許可人違反該規定，就有效期限屆滿或被宣告無效的專利權訂立許可合同，當屬無效。至于上述規定中未窮盡的失效情形，如專利權人未按規定繳納年費、專利權人主動放棄專利權而導致失效，筆者認為均可以類推適用該無效規則。

　　其次，當許可人故意隱瞞專利權存在權利瑕疵的真實情況，或者故意告知虛假情況，誘使被許可人作出錯誤意思表示而訂立許可合同時，被許可人即有權依據《民法典》第148條以欺詐為由撤銷合同。

　　最后，至于解除，在前述諸情形中只要構成許可人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的，即便合同不存在效力障礙，被許可人也有權依據《民法典》第563條第（4）項賦予的法定解除權解除之。但是，值得注意的是前文提及的標的技術不符合“有效”和“能夠實現合同目的（預期效果）”情形，當合同中沒有對此時的解除權作出具體約定時，法院通常會嚴格規范基于上述“不能實現合同目的”的法定解除權的適用。

　　（二）主張損害賠償

　　合同法下損害賠償的功能是填補債權人所遭受的損失，替代債務人本來的履行義務。按照一些學者的觀點，主張損害賠償是當一方違反契約時另一方常用的救濟手段和補救方法，損害賠償之目的在于對受害人盡可能以金錢補償的方式，使其立于就如同契約義務在正常履行的情狀一樣?！?】

　　損害賠償主張是一項請求權，僅能以請求的方式提出，其基礎既可以是法律規范，也可以是法律行為（合同約定）。根據《民法典》第157條規定，當合同無效、被撤銷或者確定不發生效力后，有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失。另外，根據《民法典》第566條規定，合同解除后，當事人有權請求賠償損失。并且當合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，而在《民法典》第577條規定的違約責任中即包括賠償損失。上述規范，即為被許可人得主張損害賠償的請求權基礎。當然，合同當事人可以在法律規定基礎上對于損害賠償的適用范圍、計算方式等作出進一步約定，以期最大限度保護自身權利。

　　在上文得以否定合同效力的諸情形中，許可人均有過錯，被許可人當有權請求許可人賠償損失。另外，前述列舉之情形中若屬于許可人在訂立合同過程中故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況而致合同效力被否定的，許可人還應成立締約上的過失，被許可人亦得以《民法典》第500條的規定主張損害賠償。

　　至于被許可人可以主張的損害賠償額范圍，根據《民法典》第584條規定，損失賠償額應當相當于因許可人違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但是不得超過許可人在訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。同時，根據《民法典》第585條、《合同法》第114條規定，被許可人也可以在合同中約定因許可人違約所產生的損失賠償額的計算方法。

　　（三）主張違約金

　　除了違反瑕疵擔保義務導致合同效力障礙之外，其余違反瑕疵擔保義務行為均可歸入許可人對合同的不完全履行之中，許可人應負不履行合同義務或者不完全履行合同義務的違約責任。由于技術許可合同的特殊性，當違反瑕疵擔保義務的情形發生時，因為法律上、事實上或者標的性質上的原因，通常無適用繼續履行、采取補救措施的可能或必要，被許可人更多需要通過主張損害賠償或違約金來填補自身的損失。而相較損害賠償，主張違約金無疑更為直接和簡捷，《民法典》第179條即將“支付違約金”新增為當事人承擔民事責任的方式之一。違約金屬于純粹可由許可合同約定的手段，被許可人可以根據《民法典》第585條、《合同法》第114條規定，在技術許可合同中約定當許可人違反瑕疵擔保義務時應當支付的違約金數額。但應注意的是，當約定的違約金低于或者過分高于實際損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加或者適當減少。

　　四、結語

　　由于技術許可合同下交易標的的“無形性”特點，使得瑕疵擔保對于標的債務受領方（被許可人）顯得尤為重要。但是，法律對于技術合同下的瑕疵擔保的規定過于簡單抽象，造成解釋適用上存在較大的不確定性。就此，被許可人有必要引起重視，積極通過意定方式在技術許可合同中對瑕疵擔保責任作出進一步的明確約定，以充分維護自身權益。

　　參考文獻：

　　【1】韓世遠、[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第134頁。

　　【2】上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）終字第49號民事判決書。

　　【3】路傳亮：《專利權失效后專利實施許可合同效力問題研究》，載《電子知識產權》2010年第10期。

　　【4】韓世遠著：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第25頁。

　　【5】崔國斌著：《專利法：原理與案例》，北京大學出版社2016年版，第185頁。

　　【6】最高人民法院（2016）最高法民再251號民事判決書。

　　【7】人民法院出版社編著：《最高人民法院民事案件案由適用要點與請求權規范指引》，人民法院出版社2019年版，第174頁。

　　【8】楊楨著：《英美契約法論》，北京大學出版社2000年版，第340頁。