文/北京市集佳律師事務所 孫長龍
《專利法》第十一條規定，他人未經專利權人許可不得實施其專利，即專利權人擁有專利專有權，有權禁止他人未經許可的實施行為。這是《專利法》鼓勵發明創造、鼓勵發明人以技術公開換取保護的應有之義。但是，專利權的不當行使可能導致權利濫用問題，這一問題近年來逐漸引起社會關注。司法機關也出臺了相關規定予以規制，例如，2020年最高人民法院《關于修改〈民事案件案由規定〉的決定》（法〔2020〕346號）增加了一個新的案由——因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛，對濫用知識產權訴訟造成的其他案件當事人的損害給予司法救濟。
濫用知識產權除了可能產生侵權責任外，也可能因違反《反壟斷法》而招致法律規制。最高人民法院于2022年11月17日發布反壟斷和反不正當競爭十大典型案例，表明了其對專利侵權訴訟中反壟斷問題的態度，規范了專利權的權利行使行為，并明確了知識產權濫用的反壟斷審查規則。
2007年頒布的《反壟斷法》第三條規定：“本法規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”專利權人在行使專利權過程中，如果具有以上行為，并且產生排除、限制競爭的影響的，可能會遭到《反壟斷法》的規制。最高人民法院在上述十大典型案例中，主要針對《反壟斷法》第三條第（一）項的“壟斷協議”問題表明了態度。
和解協議或其他授權協議的反壟斷審查
專利權人與他人簽訂和解協議或其他授權協議，如果具有排除、限制競爭的條款，可能構成壟斷協議。最高人民法院在“無勵磁開關專利侵權和解協議”橫向壟斷協議糾紛案[（2021）最高法知民終1298號]中，認定專利權人與被訴侵權人之間簽訂的“專利侵權和解協議”構成橫向壟斷協議，并認定協議無效。
該案中，泰普公司于2015年起訴華明公司侵害其“一種帶屏蔽裝置的無勵磁開關”發明專利權，要求停止侵權并賠償損失。后雙方協商一致簽署“和解協議”，主要內容包括：（1）華明公司專攻籠形開關，不再生產其他形式（如鼓形、條形、筒形等）無勵磁開關本體，不再委托第三方制造其他形式開關本體及相關零部件；華明公司將開關本體委托泰普公司生產，價格按照雙方達成一致的價格執行，達成一致前參照泰普的價格對外報價和向泰普購買（協議第1條）；（2）在海外市場，華明公司為泰普公司的聯合公司做市場代理，泰普公司對華明公司售價為華明公司對用戶實際售價，退稅部分由華明公司享有，且華明公司不自行生產，也不代理其他企業同類產品（協議第5條）；（3）雙方同意在替代進口開關及特種開關上加強合作，一般來說，如果一方告知另一方價格信息，被告知方的成交價格不能低于主動告知方。
此后，華明公司認為上述協議具有排除限制競爭目的，遂于2019年向法院起訴泰普公司，請求法院確認該“和解協議”無效，理由是和解協議屬于《反壟斷法》第十三條規定的壟斷協議?！斗磯艛喾ā返谑龡l規定：“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；……本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為?！?/p>
涉案“和解協議”是否構成橫向壟斷協議？
《反壟斷法》禁止的橫向壟斷協議，根據該法第十三條，需要具備如下三個條件：一是協議的主體屬于具有競爭關系的經營者；二是協議內容符合《反壟斷法》第十三條第一款明文規定的形式要求；三是協議具有排除、限制競爭的效果。
法院認為，根據上述條件，涉案“和解協議”構成橫向壟斷協議：首先，當事二公司存在《反壟斷法》意義上的競爭關系。競爭關系是指在生產或者銷售過程中處于同一階段的兩個或兩個以上的經營者提供具有替代關系的產品或者服務，或者具有進入同一產品或者服務市場的現實可能性。當事二公司均生產銷售無載分接開關，屬于同一產品經營者，且均具有一定市場影響力。涉案“和解協議”包含的委托約定，不能改變二者在同類產品上的競爭關系。
其次，涉案“和解協議”符合《反壟斷法》第十三條第一款明文規定的形式要求：一是具有分割銷售市場的內容；二是具有限制商品生產和銷售數量的內容，協議以停止生產、限制特定品種商品銷售的方式限制華明公司產品的生產、銷售數量，由此可能導致相關商品的供應量減少、價格上漲，進而損害消費者的利益；三是具有固定商品價格的較大可能性，協議中除籠形開關外，其他無勵磁開關訂單按照協議均應委托泰普生產向華明供貨，雖然協議約定的是華明的購買價，但在供貨方唯一情況下，成本、利潤率相對固定，將導致華明固定銷售價的較大可能性。
最后，涉案“和解協議”具有排除、限制競爭的效果。第一，關于舉證責任，如果協議具有《反壟斷法》第十三條規定的典型情形，則一般推定其具有排除、限制競爭的效果，對此原告一般不需舉證，而由被告舉證。第二，關于和解協議是否產生排除、限制競爭的實際效果。通常情況下，協議參與方的市場份額越高，其排除、限制競爭效果越顯著。根據在案證據，泰普公司在無載分接開關市場上具有較強市場影響力，華明公司亦是重要的無載分接開關供應商之一，雙方達成分割銷售市場、限制商品生產和銷售數量、固定商品價格的涉案協議一經實施，會對市場競爭產生明顯的排除、限制競爭效果。第三，根據《反壟斷法》第十三條第二款，經營者之間達成的協議是否屬于《反壟斷法》所禁止的壟斷協議，應以該協議是否具有排除、限制競爭的效果為核心標準，協議的簽訂背景及雙方簽訂協議的主觀動機僅是參考因素。
行使專利權能否排除和解協議的違法性
對于行使專利權能否排除和解協議的違法性的問題，最高人民法院在本案中也作出了回應。
首先，依法行使專利權并不違反《反壟斷法》，但是權利人逾越其享有的專有權，濫用知識產權排除、限制競爭的，則涉嫌違反《反壟斷法》。其次，本案中，泰普公司行使專利權的行為構成濫用知識產權。涉案“和解協議”與涉案專利權的保護范圍缺乏實質關聯性，其核心并不在于保護專利權，而是以行使專利權為掩護，實際上追求分割銷售市場、限制商品生產和銷售數量、固定價格的效果，屬于濫用專利權，構成排除、限制競爭的行為，違反了《反壟斷法》的規定。綜上，泰普公司擁有并行使涉案專利權這一事實，并不能夠排除涉案“和解協議”的違法性。
《反壟斷法》第十五條中的豁免行為
《反壟斷法》第十五條規定：“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的……屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益?！?/p>
根據該規定，在特定的情形下，協議方可以主張“和解協議”不構成壟斷協議，從而免受《反壟斷法》的規制。本案中，因泰普公司未主張《反壟斷法》第十五條規定的豁免事由，法院僅需要依照《反壟斷法》第十三條予以審查。
法院認為，根據《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第十五條及《合同法》第五十二條的規定，《反壟斷法》關于禁止壟斷行為的規定原則上應當屬于效力性強制性規定，法院據此認定涉案“和解協議”無效。
“藥品專利反向支付協議”的反壟斷審查
“藥品專利反向支付協議”，是藥品專利權利人承諾給予仿制藥申請人直接或者間接的利益補償（包括減少仿制藥申請人不利益等變相補償），仿制藥申請人承諾不挑戰該藥品相關專利權的有效性或者延遲進入該專利藥品相關市場的協議。
最高人民法院在“涉沙格列汀片劑藥品專利反向支付協議”發明專利侵權糾紛案[（2021）最高法知民終388號）]中認為，若侵權訴訟中所涉“和解協議”具有“藥品專利反向支付協議”的外觀，應對其進行反壟斷審查。對于以不挑戰專利權有效性為目的的“藥品專利反向支付協議”是否涉嫌構成《反壟斷法》規制的壟斷協議的判斷，核心在于其是否涉嫌排除、限制相關市場的競爭，重點考察無效可能性以及協議是否造成競爭損害。其中，無正當理由給予高額補償的，可作為無效可能性大的考量因素；對于協議的競爭損害，一般應主要考察其是否實質延長了專利權利人的市場獨占時間，是否實質延緩或者排除了實際的和潛在的仿制藥申請人的市場進入。
具體到該案，考慮到案件審理時涉案專利保護期已經屆滿，有關可能構成的壟斷違法狀態已不復存在，涉案藥品相關市場的進入已不存在基于涉案專利權的障礙，已無進一步查明涉案《和解協議》是否確定涉嫌違反《反壟斷法》的必要性和緊迫性。同時，作為涉案《和解協議》簽署方當事人的BMS公司和Vcare公司并未參與本案訴訟，也缺乏涉案無效宣告請求審查程序中的相關證據。根據現有證據，尚難以認定BMS公司允許Vcare公司及其關聯方提前進入涉案專利藥品相關市場是否具有除撤回無效宣告請求之外的正當理由，以及涉案專利權因Vcare公司的無效宣告請求被宣告無效的可能性；相應地，尚不具備進一步查明涉案《和解協議》是否確定涉嫌違反《反壟斷法》的條件。因此，法院未對本案作進一步審查和處理。
專利權濫用可能導致的其他壟斷行為
根據《反壟斷法》第三條，壟斷行為除達成壟斷協議外，還包括經營者濫用市場支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。如果專利權人濫用專利權構成上述兩種壟斷行為的，也將受到《反壟斷法》的規制。
標準必要專利權人不當行使專利權可能構成壟斷行為
國家市場監管總局于2023年6月30日發布的《關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）》中，對標準必要專利專利權人濫用標準必要專利排除、限制競爭的行為進行了規制。這些行為包括標準必要專利權人之間在標準制定和實施過程中達成壟斷協議，標準必要專利專利權人濫用市場支配地位或通過涉及標準必要專利的交易取得對其他經營者的控制權等?？梢灶A期，該《指南》的通過和實施將對標準必要專利權人規范行使專利權新建一道法規柵欄。
專利權人濫用市場支配地位可能構成壟斷行為
國家市場監管總局于2023年6月29日發布的《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定（2023）》第九條至第十三條分別規定，具有市場支配地位的知識產權持有者，不得在行使知識產權過程中以不公平高價許可知識產權，或者沒有正當理由拒絕許可、限定交易對象、搭售或附加不合理交易條件，排除、限制競爭。如果專利權人實施了前述規定中禁止的行為，可能構成法律規制的壟斷行為。
專利權人可能構成經營者集中的情形
根據《反壟斷法》第二十五條和第三十三條規定，經營者集中主要審查的是經營者合并或股權取得過程中對于排除、限制競爭的影響。若通過知識產權（如專利權）轉讓和許可的方式，實現經營者對相關市場或其他經營者的控制等不利影響，并具有排除、限制競爭效果的，可能構成《反壟斷法》限制的壟斷行為。
結語
知識產權權利人在維權過程中要合理、適度，避免濫用專利權。最高人民法院本次發布的一系列典型案例表明，下列情形可能導致專利侵權訴訟中的“壟斷行為”：（1）雙方達成的“調解協議”約定具有排除、限制競爭的效果的條款，可能構成實質的“壟斷協議”；（2）雙方達成的“和解協議”具有“藥品專利反向支付協議”外觀，即涉案專利具有被無效的可能性，但利益相關人因利益補償而不挑戰其有效性。另外，根據《反壟斷法》和相關部門規章的規定，標準必要專利權人不當行使專利權，濫用市場支配地位以不公平高價許可專利、拒絕許可專利、搭售或者附加不合理交易條件，或者通過專利轉讓或許可的方式實現經營者對相關市場或其他經營者的控制等不利影響并具有排除、限制競爭效果的，均有可能構成《反壟斷法》限制的壟斷行為。