文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 陳婉君
摘要：長期以來，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件司法實踐中，存在侵權(quán)賠償?shù)姆ǘㄙr償適用率高、賠償額低的“保守”傾向。這主要是由于權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利及許可費倍數(shù)均存在難以精確計算的問題。從損害賠償?shù)睦碚摷皩嶋H來看，其均具有一定的裁量性質(zhì)。將法定分析范式、證據(jù)裁判規(guī)則、類案規(guī)則方法作為損害賠償裁量規(guī)則的方法論，把裁量空間控制在合理范圍內(nèi)，從而確保知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)亩坑嬎阕畲笙薅鹊亟咏R產(chǎn)權(quán)的實際市場價值。
關(guān)鍵詞：侵權(quán)損害賠償；自由裁量；知識產(chǎn)權(quán)保護
引言
前段時間，筆者在進行某行業(yè)系列商標(biāo)侵權(quán)案件調(diào)查時發(fā)現(xiàn)：筆者找到的所有被認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的相關(guān)訴訟案件，無論原告主張多少賠償數(shù)額，法院在最終判賠時無一例外全部采用了法定賠償標(biāo)準(zhǔn)來確定原告的獲賠數(shù)額。之后，針對該現(xiàn)象，筆者查閱了部分論文和判例，發(fā)現(xiàn)一直以來，包括商標(biāo)侵權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，法定賠償都是絕大多數(shù)法院在確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額時事實上的“首選”標(biāo)準(zhǔn)。但根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定，法定賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)只在“原告實際損失”與“被告因侵權(quán)獲利”均無法證明時，才作為兜底選項進行適用。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，實踐中法定賠償適用率高達98%。那么，法定賠償標(biāo)準(zhǔn)為何適用率如此之高，當(dāng)事人所主張的賠償數(shù)額又為何基本無法得到支持？
一、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中的“保守”傾向
在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，除了上述98%的法定賠償適用率外，大量判例中還存在一個問題：法院根據(jù)法定賠償標(biāo)準(zhǔn)酌定的賠償額往往大幅低于原告在訴請中主張的數(shù)額。這體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)損害賠償實踐中的一種普遍認(rèn)知，即知識產(chǎn)權(quán)損害賠償必須完全精確，否則就應(yīng)適用法定賠償。極高的法定賠償數(shù)額適用率及普遍較低的數(shù)額共同反映出司法裁判在面對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額確定時的保守傾向，也正是這種傾向?qū)е铝酥R產(chǎn)權(quán)損害賠償救濟不足的現(xiàn)狀。應(yīng)正視知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)牟昧勘举|(zhì)，積極落實損害賠償制度。
自由裁量的空間應(yīng)當(dāng)受到規(guī)則約束。我國知識產(chǎn)權(quán)立法明確了侵權(quán)獲利、實際損失、許可費合理三種損害賠償?shù)挠嬎惴绞健７ǘㄙr償原應(yīng)是上述三種方式均難以確定、損害賠償數(shù)額難以精確計算的權(quán)宜之計。是何原因讓損害賠償如此“難以確定”？事實上，確定權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利和許可費的合理倍數(shù)，也的確是實踐中長期困擾法官的難題，同時也是損害賠償呈“保守”傾向的主要原因。
1、權(quán)利人實際損失計算難。
實踐中由于證明實際損失所需證據(jù)涉及范圍廣、證據(jù)搜集困難等因素影響，權(quán)利人的舉證積極性可能不足。即便權(quán)利人提供了諸如銷售數(shù)據(jù)損失的數(shù)據(jù)，要證明銷售損失與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系，仍是審理的難點。如權(quán)利人以下降的銷售收入作為實際損失進行主張，但銷售收入的下降與經(jīng)營投入、廣告投放、維權(quán)投入等諸多因素相關(guān)，很難認(rèn)為是侵權(quán)行為造成了銷售收入的直接下降。
2、侵權(quán)人實際獲利計算難。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為存在隱蔽性、分散性，權(quán)利人舉證侵權(quán)人實際獲利的難度較大，盡管商標(biāo)法第六十三條第二款規(guī)定，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料。如侵權(quán)人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。但權(quán)利人應(yīng)如何“初步舉證”以保證被法院認(rèn)可？
在（2022）最高法民終146號新平衡運動公司與江西新百倫領(lǐng)跑體育用品有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，新平衡公司提供了被告侵權(quán)獲利的初步證據(jù)，主要包括42個在全國各地店鋪購買取證被訴侵權(quán)產(chǎn)品的公證書，以及新百倫領(lǐng)跑集團高管在招商大會、業(yè)務(wù)洽談中口述的銷售數(shù)據(jù)和門店數(shù)量，安踏、特步、匹克3家同行業(yè)企業(yè)的年營業(yè)利潤率等證據(jù)。但是，銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的店鋪存在幾千家，規(guī)模大小、經(jīng)營差異各不相同，難以將權(quán)利人公證的42家店鋪作為平均值。招商大會、業(yè)務(wù)洽談的數(shù)據(jù)也并非全部為侵權(quán)產(chǎn)品。其他同行業(yè)企業(yè)的盈利模式與被訴企業(yè)存在較大區(qū)別。盡管未被全部采信，但法院認(rèn)可了本案權(quán)利人的初步舉證。
3、許可費的倍數(shù)計算難。
許可費的合理倍數(shù)，是在實際損失和侵權(quán)獲利均難以計算的情況下的數(shù)量計算方式。但是實踐中，采用此種計算方式，需要滿足兩個條件：一是涉案知識產(chǎn)權(quán)存在許可協(xié)議，二是該許可協(xié)議與被訴侵權(quán)行為在許可內(nèi)容、范圍、時間、使用方式上應(yīng)具有可比性或者可參考性。如在（2022）最高法知民終925號案中，最高法院指出，權(quán)利人主張的許可協(xié)議并非僅是針對單一品種的許可協(xié)議，而是包括技術(shù)指導(dǎo)、市場宣傳、加盟方服務(wù)等在內(nèi)，與被訴侵權(quán)行為不可比，故不能采取許可費的合理倍數(shù)這一方式。
二、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)牟昧勘举|(zhì)及合理裁量
損害賠償，可視為財產(chǎn)及非財產(chǎn)上的不利益。就損害賠償數(shù)額的理論，存在“差額說”和“客觀—規(guī)范價值論”學(xué)說。“差額說”是指將損害發(fā)生之前與損害發(fā)生之后的數(shù)額進行比較，差額即為損害賠償。“客觀——規(guī)范價值論”則是在“差額說”基礎(chǔ)上的理論轉(zhuǎn)向，強調(diào)規(guī)范評價和價值衡量在損害賠償數(shù)額確定中的重要性。從實踐來看，損害賠償范圍涉及可賠償損害、因果關(guān)系等法律事實要素，這些損害法律事實的確認(rèn)中蘊含了價值衡量和裁量性質(zhì)。可見，無論從理論還是實踐來看，損害賠償均具有一定的裁量性質(zhì)。
在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)念I(lǐng)域，裁量本質(zhì)還體現(xiàn)在知識資產(chǎn)難以衡量的特性。知識產(chǎn)權(quán)客體不同于實物資產(chǎn)，作為非貨幣資產(chǎn)，本身就具有利益預(yù)期和價值變量的不確定性。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)乃痉ù_定，是在知識資產(chǎn)價值變量不確定性的基礎(chǔ)上計算出的合理金錢數(shù)額。這一數(shù)額的合理判斷，本身就蘊含了裁量性質(zhì)。為此，嚴(yán)格落實損害賠償制度，應(yīng)當(dāng)摒棄三種損害賠償數(shù)量計算方式必須精確計算的理念，回歸到案件事實與證據(jù)的審查本身，在法定分析范式下進行裁量和計算。
自由裁量的藝術(shù)，是司法實踐所需的，但應(yīng)受規(guī)則約束，以防止裁量的異化。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償裁量的空間和范圍應(yīng)當(dāng)受到限制，否則容易陷入損害賠償數(shù)額偏高或偏低的困境。相較于法定賠償，在三種損害賠償?shù)挠嬎惴绞街校ㄔ弘m然也有一定的自由裁量權(quán)，但都是在法定分析范式的框架內(nèi)進行，有助于避免賠償額偏高偏低的兩個極端。在深入總結(jié)本案基礎(chǔ)上，可以進一步將法定分析范式、證據(jù)裁判規(guī)則、類案規(guī)則方法作為損害賠償裁量規(guī)則的方法論，這將有助于把裁量空間控制在合理范圍內(nèi)，從而確保知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)亩坑嬎阕畲笙薅鹊亟咏R產(chǎn)權(quán)的實際市場價值。
一是法定分析范式。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)姆ǘǚ治龇妒酱嬖谶m用順位，即權(quán)利人的實際損失→侵權(quán)獲利→許可費倍數(shù)→法定賠償。對于實際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算。對于侵權(quán)獲利，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。對于許可費的合理倍數(shù)，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額。
二是證據(jù)裁判規(guī)則。在確定損害賠償時堅持能動履職、善用證據(jù)規(guī)則，全面、客觀地審核計算賠償數(shù)額的證據(jù)，充分運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對有關(guān)證據(jù)的真實性、合法性和證明力進行綜合審查判斷，采取優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定損害賠償事實。對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。
三是類案規(guī)則方法。法定規(guī)則的計算要求，包括侵權(quán)數(shù)量、利潤率等關(guān)鍵數(shù)據(jù)，在司法實踐中往往存在當(dāng)事人不愿提供、證據(jù)獲取困難等實踐難題。堅持能動履職，還要強化規(guī)則供給。如利潤率，侵權(quán)獲利按法理應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)數(shù)量乘以侵權(quán)人的凈利潤率。但是侵權(quán)人凈利潤率的數(shù)值，往往在實踐中難以獲得，被告提供的財務(wù)賬簿往往也存在虛假報賬，故可以采取權(quán)利人的銷售利潤率作為利潤率的計算基數(shù)。
三、結(jié)語
損害賠償制度的落實，是強化知識產(chǎn)權(quán)司法保護、落實能動履職理念的重要環(huán)節(jié)，是加快形成新質(zhì)生產(chǎn)力、全面支持創(chuàng)新發(fā)展的關(guān)鍵一步。要積極回應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護需求，摒棄長期依賴于法定賠償?shù)膽T性思維，擺脫知識產(chǎn)權(quán)損害賠償務(wù)必精準(zhǔn)計算的誤區(qū)，在法定分析范式下，靈活運用證據(jù)裁判規(guī)則，參考類案規(guī)則方法，優(yōu)化損害賠償激勵效能。