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手順の一部と方法全體との一體不可分な関係による
複數(shù)主體方法特許権侵害の判斷をめぐる問題の解決（三の二）
北京集佳知識(shí)産権代理有限公司 パートナー弁理士 王寶筠
四．「方法の使用」における「使用」の実現(xiàn)方式
上述のように、本稿では分析の結(jié)果、方法全體における一體不可分な手順の一部の使用も方法全體の使用を構(gòu)成すると結(jié)論づけた。本稿のこの見解について考えられる疑問は次のとおりである。方法の使用においては方法の運(yùn)用によって使用者のために役立つ働きを発揮する必要がある。単一主體による手順の一部の使用は當(dāng)該手順の一部のみを運(yùn)用させ役立つ働きを発揮させるが、その他の手順はその他の主體がこれらの手順を使用する必要があり、そうして初めて運(yùn)用され役立つ働きを発揮することができる。そのため、方法全體が役立つ働きを発揮するという視點(diǎn)から言えば、単一主體は依然として、方法全體を運(yùn)用させ役立つ働きを発揮させることはできない。これは複數(shù)主體方法特許権侵害の判斷に対する従來の立場(chǎng)による見解でもある。
上述の従來の見解に対し、本稿では、「方法の使用」を議論する前提は、使用対象としての方法が「方法の実現(xiàn)」によってすでに運(yùn)用狀態(tài)にあると考え、手順に使用が存在することを當(dāng)該手順が運(yùn)用される前提としない。単一主體が方法における手順の一部のみを使用し、方法全體におけるその他の手順そのものが使用されなかったとしても（當(dāng)該単一主體に使用されることを含む）、それ自體は運(yùn)用狀態(tài)にある。そのため、方法全體が運(yùn)用の方式によって役立つ働きを発揮することに影響しない。方法が運(yùn)用の方式によって役立つ働きを発揮するとき、使用者による方法（方法の手順）の使用は、方法（方法の手順）に支配関係が存在することによって実現(xiàn)される。これは実際のところ「方法の使用」における「使用」の実現(xiàn)方式に係る問題である。
1．方法を動(dòng)かすまたは動(dòng)的な狀態(tài)を維持させるのは方法の「使用」ではない
「方法の使用」における「使用」の実現(xiàn)方式を議論するにあたり、まず、何が方法の「使用」に當(dāng)たらないかという點(diǎn)を明らかにしておく必要がある。
本稿の見解は次のとおりである。上述の従來の見解で言及したように、方法における手順を靜から動(dòng)に転換させるまたは動(dòng)的な狀態(tài)を維持させるのが方法の「実現(xiàn)」であり、方法の「実現(xiàn)」を方法の「使用」と混同するべきではない。
まず、論理面から言うと、「方法の使用」の前提は使用の対象をまず先に有することであり、使用され得る方法が存在して初めて、當(dāng)該方法の使用に言及することができる。これはまさに製品の使用と同じで、製造された製品があって初めて、當(dāng)該製品の使用に言及することができる。方法の「実現(xiàn)」はまさに方法における動(dòng)作を動(dòng)かし、または動(dòng)的な狀態(tài)を維持させるといった発生方法の過程であり、それは製品の製造に類似する。一方、方法の「使用」は実現(xiàn)した方法の後続の使用である。よって、論理の前後関係から言えば、方法の「実現(xiàn)」と方法の「使用」は同一の概念に屬さない。
次に、方法自體が運(yùn)動(dòng)狀態(tài)であるという根本的な屬性をないがしろしてはならない。「方法の使用」について言えば、使用される対象自體が動(dòng)的屬性を有する方法であり、手順を動(dòng)かすこと、または動(dòng)的な狀態(tài)を維持させることを方法の「使用」であると捉えるなら、それは使用対象自體が運(yùn)動(dòng)狀態(tài)の屬性であることを否定することにほかならない。ここから分かるように、手順を靜から動(dòng)に転換させ、または動(dòng)的な狀態(tài)を維持させることは、方法の使用ではない。方法自體が運(yùn)動(dòng)狀態(tài)の屬性を有するからこそ、方法における手順を動(dòng)かし、または動(dòng)的な狀態(tài)を維持させることが、運(yùn)動(dòng)狀態(tài)を生みまたは維持する方法の「実現(xiàn)」過程となるのである。
上述の従來の見解は、まさしく方法の「実現(xiàn)」を方法の「使用」と混同しており、それにより「方法の使用」における判斷の誤りが生じている。
ここから派生されるのは、方法における手順を靜から動(dòng)へと転換させ、または動(dòng)的な狀態(tài)を維持することが「使用」ではないとすれば、使用者が方法の手順について何らかの操作を行わなくても、この手順の使用を構(gòu)成できるのかという問題である。これは実は方法の使用における「使用」の実現(xiàn)方式をめぐる問題に関係する。
2．方法の使用における「使用」は使用者による手順の支配関係により実現(xiàn)される
使用の定義は人または事物を何らかの目的のために役立てることである。本稿では、「使用」の鍵は使用対象に役立つ働きを発揮させることにあり、使用対象そのものが役立つ働きを発揮することができる狀況において、使用者による使用対象の使用は使用対象の占有により実現(xiàn)され、このとき、使用者が使用対象に対していかなる操作も行う必要はないと考える。これは製品の使用を考えると理解しやすい。
例えばアロマ、鏡、時(shí)計(jì)といった製品の使用は、使用者がこれら製品に対して何らかの操作を行わなくても、これら製品自體が使用者のために役立つ働きを発揮することができ、使用者によるこれら製品の使用はこれら製品の占有によって実現(xiàn)される。占有によってこれら製品がほかではなく使用者のために役立つ働きを発揮する。方法の使用にも類似した狀況が存在する。
方法の手順そのものが動(dòng)的な狀況においては、方法そのものがそれ自體の動(dòng)的な実施に基づいて役立つ働きを発揮することができる。このとき、使用者による方法の使用は方法における手順の支配に基づいて実現(xiàn)される。このような支配は製品の占有に類似し、ある種の権利帰屬関係の現(xiàn)れである。ゆえに、方法の使用において、使用者が方法に対して対応する行為をしなかった場(chǎng)合に方法（方法における手順）の使用を構(gòu)成することは、成立可能である。
ここで注意すべきは、使用者の手順に対する支配の存在は、その多くが當(dāng)該使用者が當(dāng)該手順を?qū)g現(xiàn)することによって証明される點(diǎn)である。すなわち、使用者が手順を動(dòng)かし、または動(dòng)的な狀態(tài)を維持させることにより、使用者と手順との支配?被支配関係が構(gòu)築される。しかし、使用者による手順の実現(xiàn)行為は、支配関係の存在を確定するためにのみ用いられ、それ自體は手順の使用ではない。これは使用者がアロマという製品を購(gòu)入した場(chǎng)合に類似する。購(gòu)入行為によってアロマを占有したことを証明できるが、購(gòu)入行為自體はアロマの使用ではない。よって、支配関係の存在を証明するために用いる行為を當(dāng)該支配そのものに基づいて行われる手順の使用と混同するべきではない。
3．プログラムコードの組み込みは同様に「方法の使用」の実現(xiàn)方式である
上述したように、方法は運(yùn)用狀態(tài)によって役立つ働きを発揮することができ、実務(wù)においても、靜的な方式によって役立つ働きを発揮することができる。これは「使用」の定義とも合致する。
同様に「使用」は対象、人、物を何らかの目的のために役立たせるものであるという定義に基づくと、當(dāng)該定義は対象を何らかの目的のために役立たせるという結(jié)果によって使用を定義したものである。注意が必要なのは、ここでの「役立つ」は動(dòng)的な形式かそれとも靜的な形式かを限定していない。これはつまり、この2種類の役立つ形式によって定義される「使用」はいずれも実行可能であるということである。
しかしながら、実務(wù)においては通常、方法の使用を捉えるにあたり、使用の結(jié)果が方法の動(dòng)的運(yùn)用でなければならないと考えられ、これを「方法の使用」が存在するか否かを確定する唯一の基準(zhǔn)とする。これは実はある種の限界性の考え方である。
このような限界性は、「製品の使用」は靜的な製品を運(yùn)用させることしかできないと考えられ、それにより自ずと「方法の使用」も同様に方法を運(yùn)用させることしかできないと考えられる點(diǎn)に現(xiàn)れる。靜的な製品を運(yùn)用させることは確かに「製品の使用」の一つの使用方式であるが、唯一の方式ではない。例を挙げると、製品をその他の製品の部品として用いる場(chǎng)合も、當(dāng)該特許製品の使用を構(gòu)成するが、この「使用」の結(jié)果により、當(dāng)該特許製品はその他の製品において靜的な構(gòu)造をとることが完全に可能であり、このとき、使用対象としての「製品」は動(dòng)的ではなく靜的に役立つ働きを発揮する。
上述の限界性の考え方のもう一つの由來としては、「方法の使用」と「方法」自體を混同し、つまり権利自體（使用）と権利の技術(shù)客體（方法）とを混同している可能性もあると思われる。こうした誤った混同に基づき、「方法」という対象に対する「使用」の結(jié)果を?qū)Г堡小?dòng)的な運(yùn)用結(jié)果という誤った結(jié)論にしかならない。
よって、「対象を役立てる」ことで當(dāng)該対象の使用が存在するか否かを考慮するにあたっては、対象に動(dòng)的な役立つ働きを発揮させることのみを、「使用」の存在を確定する唯一の可能性とするべきではない。「方法」という対象が動(dòng)的な方式、靜的な方式のどちらによって役立つ働きを発揮するかという視點(diǎn)から言えば、「方法の使用」における使用は2種類の具體的な形式を有することができる。
一つはそれ自體が「動(dòng)的」な方法である対象を運(yùn)用させる形式である。この場(chǎng)合の「使用」は上述のように使用者による方法の手順の支配に基づき、方法に動(dòng)的な運(yùn)用の方式で役立つ働きを発揮させることである。
もう一つの「方法の使用」の形式は方法という対象に靜的な形式で役立つ働きを発揮させるものである。この場(chǎng)合、使用者はプログラムコードを組み込む行為により、動(dòng)的な動(dòng)作によって構(gòu)成される方法を製品において実現(xiàn)の発動(dòng)を待つ機(jī)能へと変えることができる。當(dāng)該「使用」は使用対象（方法）に靜的な形式、つまり製品機(jī)能の形式によって役立つ働きを発揮させる。これは同様に方法の使用の実現(xiàn)方式である。ただ、このような実現(xiàn)方式はもともと動(dòng)的な屬性を有する方法を動(dòng)から靜へと転換させ、プログラムコードにより、製品において発動(dòng)を待つ機(jī)能として製品に組み込まれる。
プログラムコードの組み込みを「使用」の存在形式とすることは、最高人民法院の関連の判決にすでにある程度反映されている[1]。
4．複數(shù)主體方法特許の実現(xiàn)と使用
上述の分析に基づき、本稿では、複數(shù)主體方法特許について、異なる主體が當(dāng)該手順を動(dòng)かし、または動(dòng)的な狀態(tài)を維持させることに異なる手順がかかわる場(chǎng)合、當(dāng)該複數(shù)主體方法特許は複數(shù)の異なる主體が共同で実現(xiàn)するものであると考える。言い換えれば、製品の製造において、複數(shù)主體が共同で製造することに類似する。このようなすでに運(yùn)用を始めた複數(shù)主體の方法について、単一主體はそれが手順の一部に対して製品の占有に類似した支配関係を有することに基づき、當(dāng)該手順の一部にそれ自身の運(yùn)用によって役立つ働きを発揮させ、當(dāng)該手順の一部の使用を?qū)g現(xiàn)することができる。また、當(dāng)該手順の一部に対応するプログラムコードを?qū)潖辘工胙u品に組み込むことでも當(dāng)該手順の一部の使用を?qū)g現(xiàn)することができる。當(dāng)該手順の一部が方法全體の一體不可分な一部に屬する狀況において、當(dāng)該単一主體による手順の一部の使用は方法全體の使用を構(gòu)成する。
よって、複數(shù)主體方法特許について言えば、存在し得る狀況は次のとおりである。複數(shù)主體が共同で方法を?qū)g現(xiàn)するが、単一主體が方法全體を単獨(dú)で使用する。もちろん、當(dāng)該方法全體に方法全體と一體不可分な複數(shù)の手順が存在するとき、これら手順の一部を個(gè)別に使用する主體は、方法全體の単獨(dú)の使用も個(gè)別に構(gòu)成する。
五．見解のまとめと文言侵害原則に関する分析
上述のように、本稿では、複數(shù)主體方法特許において、特定の手順が本発明の全體の有利な効果の実現(xiàn)についていうと、唯一の対応関係を有するとき、この手順の一部と方法全體との間には一體不可分な関係が存在し、この手順の一部の使用は実際には方法全體の使用であるとの考え方を提起している。
このような判斷における考え方は、文言侵害原則に反するかというと、答えは「反しない」である。
前述の分析を行うと、方法の使用における「方法」が、実際には方法特許権の技術(shù)客體であり、使用の対象であることが分かる。本稿では、特許権侵害の判斷を行うにあたって従う文言侵害原則の判斷目標(biāo)はまさしくこの技術(shù)客體であり、権利自體ではないと考える。
文言侵害原則で考慮されるのは、特許権の技術(shù)客體としての方法について文言侵害があったか否か、つまり特許発明の構(gòu)成をすべて有している方法が使用されたか否かである。それは権利自體に対するものではなく、すなわち、方法の使用自體に対して適用する判斷原則ではない。
これを理解するのはそれほど難しくない。文言侵害原則のさまざまな表現(xiàn)から、文言侵害原則で考慮されるのは使用される技術(shù)方案が特許の保護(hù)範(fàn)囲に屬するか否かである點(diǎn)が見て取れる。特許の保護(hù)範(fàn)囲つまりクレームに現(xiàn)れるのは方法または製品そのものであり、これらはいずれも特許権の技術(shù)客體であり、「使用」という権利自體ではない。よって、文言侵害原則は「使用」対象が権利客體の保護(hù)範(fàn)囲に屬するか否かの判斷原則である。文言侵害原則を「使用」の判斷まで拡大させることは誤っている。
実際のところ、特許権においては、特許実施の類型自體が多様である。例えば、製品について言えば、製造、使用、販売などの権利侵害を構(gòu)成する実施方式が存在する。実施の類型の多様性により、文言侵害原則で規(guī)定されるのは自ずともとから多様性を有する「実施」の文言侵害ではない。実際に、文言侵害原則でもこのような規(guī)定は設(shè)けられておらず、実施の対象、つまり特許権の技術(shù)客體について判斷基準(zhǔn)の規(guī)定がなされている。
本稿の判斷における考え方に戻る。
本稿において、使用の対象は方法全體であるという點(diǎn)は終始?jí)浃铯椁胜ぁ￥郡馈⒈靖澶扦稀⑹褂谜撙椒ㄈwの手順の一部のみを使用するとき、この手順の一部と方法全體との間に一體不可分な関係があれば、それはつまりこの方法全體の「使用」であると考える。使用者による「使用」が特許権侵害を構(gòu)成するか否かの判斷にあたっては、なおも手順の一部と一體不可分なその方法全體が方法特許の保護(hù)範(fàn)囲に屬するか否かを判斷する必要があり、そうして初めて手順の一部と方法全體との一體不可分な関係に基づき、手順の一部の使用が実際に方法全體を?qū)澫螭趣筏渴褂盲扦ⅳ毪却_定することができる。これは文言侵害原則をまず利用し、使用の対象が権利客體の保護(hù)範(fàn)囲に屬するか否かの判斷を行い、さらには使用者が用いる手順の一部が方法全體の一體不可分な一部に屬するか否かを分析し、それにより當(dāng)該一體不可分性を利用して使用者が方法全體を使用したという結(jié)論を?qū)Г猡韦扦ⅳ搿￥瑜盲啤⒈靖澶闻袛啶摔堡肟激ǚ饯衔难郧趾υ瓌tに反してはいない。
文言侵害原則が複數(shù)主體方法特許権侵害の判斷における中核的な要素であることから、本稿の考え方が文言侵害原則の要件に反していないことを説明するため、以下では例を挙げて説明を行う。
かりに、特定の方法特許のクレームに、ゲートウェイとサーバーの2つの実施主體が存在し、ここで、ゲートウェイの実施手順はabc、サーバーの実施手順はdとする。當(dāng)該クレームには、複數(shù)の異なる実施主體によって実施される異なる手順が存在するため、複數(shù)主體方法特許に屬する。このような複數(shù)主體方法特許については、権利侵害か否かをどのように判斷するのか。
2つの段階に分けて判斷を行うことができる。
第一に、実際の運(yùn)用方法が確かに方法特許によって保護(hù)される方法であるか否かを判斷する、すなわち、文言侵害原則を用いて特許権の技術(shù)客體としての方法について文言侵害があるか否かの判斷を行う。実際の運(yùn)用方法が確かに方法特許の保護(hù)範(fàn)囲に屬する場(chǎng)合は、本稿で述べた方法における手順の一部と方法全體との関係の判斷を行う。逆に、実際の運(yùn)用方法が特許の保護(hù)範(fàn)囲に屬しなければ、権利侵害か否かの判斷を行う必要はない。
第二に、本稿の考え方に従い、特定の主體の使用する手順の一部と方法全體との間に一體不可分な関係が存在するか否かを判斷する。例えば上述の例では、被疑侵害主體の支配の下でゲートウェイの手順abcを?qū)g施した。このとき、特許方法の全體の有利な効果を?qū)g現(xiàn)するために専門に提起された手順であるか否かについて、手順abcのいずれを分析してもよい。すなわち、當(dāng)該手順は特許方法の全體の有利な効果を?qū)g現(xiàn)するためにのみ用いられ、ほかの方法に用いて対応する有利な効果を?qū)g現(xiàn)することはできず、それ自體の単獨(dú)の有利な効果を?qū)g現(xiàn)することもできない。結(jié)論が肯定であれば、當(dāng)該手順の一部（abcのうち少なくとも一つであることができる）と特許方法の全體の有利な効果との間には一體不可分な関係が存在し、さらには、方法全體との間に一體不可分な関係が存在するということになる。例えば、手順bと方法全體との間に一體不可分な関係が存在すれば、被疑侵害主體は手順bを使用し、方法全體を使用したことになり、特許権侵害を構(gòu)成する。
上述の判斷における考え方について生じる可能性のある疑義として、被疑侵害主體が手順bを使用しただけで方法全體の使用を構(gòu)成すると判斷できる、つまり當(dāng)該被疑侵害主體による手順aとc（手順bと同じく、手順aとcはいずれもゲートウェイを動(dòng)作の実施主體とする）の使用を考慮しなくても、當(dāng)該被疑侵害主體が方法全體の使用を構(gòu)成すると判斷できるのであれば、これはつまり手順aとcがいわゆる余計(jì)に指定された技術(shù)的特徴ということになるのではないかという點(diǎn)がある。これは余計(jì)指定原則（不完全利用論）の殘りかすではないか。
これは実のところ混同の産物であり、混同の対象は、方法全體との間に一體不可分な関係を有しない手順の一部、および方法における余計(jì)に指定された手順の一部である。
一體不可分な関係を有しない手順の一部は、このような手順が本発明の方法全體に唯一対応するものとして用いることができないというだけで、このような手順が本発明の方法に存在することを否定するということではない。
本稿の考え方は、一體不可分な関係を有する手順の一部について、このような手順の一部が方法全體における手順の一部であることを認(rèn)め、このような一體不可分な関係を有しないとして、このような手順の一部が方法全體に存在することを否定する、というものではない。実際には、本稿の考え方は、方法のクレームにおいて限定される各手順を認(rèn)めた上で、これら手順について、どういった手順の一部が方法全體において一體不可分であることができるかをさらに踏み込んで分析するというものである。このような分析は手順の一部の使用がほかの方法ではなく本発明という対象全體に対して行う使用であることを確保するためであり、手順の一部が當(dāng)該方法全體に存在するか否かの分析ではない。
前述の疑義に戻る。當(dāng)該疑義で指摘された狀況について、被疑侵害主體が手順bを使用しただけでそれが方法全體を使用したと判斷することができるが、これは手順aとcが方法全體に存在することを否定して得られた結(jié)論ではなく、手順bと方法全體abcdとが一體不可分な関係を有することに基づいて得られた結(jié)論である。本稿の考え方に基づくと、権利侵害の判斷過程において、まず判斷する必要があるのは、手順abcdについて文言侵害があるか否かであり、これには自ずと手順aとcを含む。文言侵害原則を満たす判斷の結(jié)論を得た上で初めて、手順bと方法全體abcdとが一體不可分な関係を有するか否かを分析し、このような一體不可分な関係を有する狀況においてのみ、被疑侵害主體による手順bの使用が方法全體abcdの使用であるという結(jié)論を?qū)Г长趣扦搿?
よって、表象から言うと、被疑侵害主體による手順aとcの使用を考慮する必要がないが、このような「考慮する必要がない」というのは、一體不可分な関係を有するか否かによって、どういった手順を使用した場(chǎng)合に初めて方法全體の使用を構(gòu)成できるかを區(qū)分するときの「考慮する必要がない」であり、使用する方法がどういった手順を有するか、それにより文言侵害原則を満たすか否かを分析するときの「考慮する必要がない」ではない。手順aとcについては、本稿の考え方に基づくと、方法全體が方法特許の保護(hù)範(fàn)囲に屬するか否かを判斷するとき、當(dāng)然ながら考慮されなければならず、これは文言侵害原則を満たした狀況での「考慮」であり、余計(jì)指定原則の殘りかすではない。
注釈
[1]「深セン敦駿科技有限公司vs.深セン市吉祥騰達(dá)科技有限公司」（2019）最高法知民終147號(hào)判決を參照。
手順の一部と方法全體との一體不可分な関係による 複數(shù)主體方法特許権侵害の判斷をめぐる問題の解決（三の一）
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」、第G1203817號(hào)商標(biāo)「
」、第17855314號(hào)商標(biāo)「 
」、第44131042A號(hào)商標(biāo)「WATER BABIES」（以下、「?jìng)S爭(zhēng)権利商標(biāo)」）を有している。係爭(zhēng)権利商標(biāo)はそれぞれ2013～2020年までに相次いで第41類の「水泳の授業(yè)と指導(dǎo)、水泳分野のプライベートコーチングサービス、娯楽サービスの提供」「水泳分野の個(gè)人コーチングサービス、水泳関連の娯楽、水中撮影」「研修サービスの提供、すなわち水泳の授業(yè)と指導(dǎo)、撮影」「水上アミューズメントパークサービスの提供、スポーツ施設(shè)の提供、スポーツトレーニングサービス、水泳プールサービスの提供、水泳トレーニング」などを指定役務(wù)として許可を受け、登録されている。
